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庭审中心主义下对我国拟制送达制度的
检视、反思与重构
作者:于晓君  发布时间:2017-04-06 14:24:20 打印 字号: | |

 

庭审中心主义下对我国拟制送达制度的

检视、反思与重构

 

 

一、应然与实然:我国现有拟制送达制度与庭审中心主义契合性检视

(一)启动层次:我国拟制送达的强职权性与庭审中心主义强化当事人诉讼主体地位的价值导向不符

庭审中心主义要求当事人更积极、有效地参与诉讼,享有更多的诉讼权利,也自负更多的诉讼义务,从而建立起诉辩双方真正的攻防对立,实现法院实质上的“居中”审理和裁判。简言之,若要实现以庭审为中心,必须首先让诉讼参与者各尽其责。可以说,庭审中心主义是对“法院强、当事人弱”诉讼现状的否定,限制了职权主义,具有强化当事人诉讼主体地位的价值导向。

但我国的公告送达制度职权主义色彩浓烈,是否启动、如何送达均由法院决定,当事人既无参与余地,亦无需负任何责任。并且,从实践反馈来看,公告送达案件大多要缺席判决,公告基本没有实质送达效果。前者说明我国的公告送达程序本身排除了当事人的参与,后者说明适用了公告送达意味着在后续程序中也基本排除了一方当事人参与的可能,与庭审中心主义的价值导向不符。

(二)运行层次:拟制送达案件的庭审虚化现象与庭审中心主义发挥庭审决定性作用的根本要求不符

发挥庭审在案件审理过程中的决定性作用,是庭审中心主义的根本要求。而要让庭审真正成为审判的决定性环节,必须使庭审实质化而不能流于形式。[1]

未审先判现象在民事诉讼中曾非常普遍。后来随着司法改革的推进,程序正义理念逐步得到更多认同,庭审的重要性也被更多人认可。不过,这也只能说是程序公正初步的形式上的胜利。庭审最重要的作用是让争议双方通过充分的辩论来阐释并证明自己的观点,驳斥对方的观点,从而查清案件事实,明确法律适用。能有效实现上述目标的庭审才是有价值的庭审。然而实践中,开庭的质量却难以保证。特别是缺席判决类案件,从举证质证、辩论到最后陈述都是出庭者的单方秀。而公告送达开庭传票,就是案件缺席审判的主要原因之一。简言之,公告送达类缺席判决案件的审理过程形式意义大于实质意义,庭审虚化现象严重,与庭审中心主义的要求不符。

(三)结果层次:我国拟制送达减损司法公正与庭审中心主义追求个案公正的终极目的不符

庭审中心主义强调当事人对诉讼的参与度,强调庭审实质化,归根结底是要严防冤假错案,维护司法公正。然而我国公告送达案件的个案公正却未被制度保障。

公告送达往往意味着要缺席审理,而缺少一方当事人积极反应的庭审,举证质证、辩论等环节对伪事实的过滤功能大大减弱,极大地限制了法院查明案件事实的程度,有损实体公正。尤其是在原告故意隐瞒被告有效送达地址,恶意利用公告送达制度的情况下,案件往往缺席判决后直接进入执行程序,致使被告在非正常的一无所知的情况下,就被判定了承担责任,且无有效救济途径,这无疑与保障“利害关系人有机会充分而有效地参与到裁判过程中来”[2]之程序正义的基本要求亦不相符。

 

二、求真与辨伪:对我国拟制送达制度运行和研究现状的反思

经检视与庭审中心主义的契合性发现,我国公告送达制度确实存在一定问题,但不能简单地认为公告送达没有实质送达效果就是问题发生的根本原因,也不能粗暴地直接否定公告送达。对公告送达制度进行反思,尤其应当注意深度和准度,辨别问题真伪,深挖问题根源,这样才能避免落入只做技术性改良讨论的窠臼,拨开表象迷雾,走出研究困局。

(一)未对拟制性予以特别关注

我国的公告送达属于拟制送达,极具特殊性。然而我国民诉法在构建公告送达规则时却没有针对拟制性作出特殊考虑,这是导致诸多问题产生的根本原因;同时,对公告送达如何改良的讨论,也很少充分考虑其拟制性,因而或在非关键的问题上纠缠不清或在错误的道路上执迷不悟,难见成效。

拟制是用虚构事实的手段,将处于完全不同或可能不同状态的事项等同,从而得以适用同一法律规则产生一致的法律效果。拟制是价值权衡的结果,不受真假检验。[3]换言之,拟制是通过法定的强制虚构,来达成在形式上与法律规范一致。

我国现有的公告送达属于拟制送达,理由有二:第一,前提与结论没有强因果联系。只要将待送达事项公告就极有可能被受送达人知悉,这个命题在目前的我国是无法成立的。反而是公告送达基本难以起到实质送达作用的结论,已被大量司法实践所证明。公告这个前提与公告内容被受送达人知悉的结论之间没有必然或强势的因果联系,之所以能推导成功,完全只是因为法律作了虚构二者之间的因果联系的强制性规定。第二,结论不允许推翻。公告期届满则视为已送达,即使受送达人能够证明公告期内其没有知悉公告内容的可能,也无法推翻已送达的结论。

由以上讨论也可以看出,认为我国的公告送达属于推定送达的观点[4]是不能成立的。推定是根据在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则来做出的某种判断,是对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的肯定。[5]这种判断允许提出反证予以推翻。[6]也就是说,由前提推定出结论要有逻辑上的合理性。虽然只要公告了就有被受送达人知悉的可能,但就我国目前能够实现的公告效果来看,这种可能微乎其微。故公告送达不属于推定送达,而且纵观我国现有的送达方式,也只有公告送达具有拟制性。

做以上讨论,不仅是为了判断我国的公告送达是否具有拟制性,而且也是为了进一步梳理拟制赋予公告送达的特性。既然拟制是一种法律上的决断性虚构[7],那么拟制送达的实质送达效果不佳或根本没有就是可以理解的,或者说,必然的。因此,让公告送达有实质送达效果,本身就是个伪命题。虽然本文前面也分析过,公告送达实质效果差导致案件通常要缺席审理,于司法公正有损,甚至直言这与庭审中心主义格格不入,但既然拟制性属于公告送达的天然属性,那么解决问题的指向就应当是要么摒弃公告送达而不用,要么针对公告送达实质效果差的问题作出救济,而非“既然实质送达效果差,那么改良公告送达方式让其实现实质送达”这样的思维逻辑。

我国公告送达现有规则未体现对拟制性的特别关注,导致适用时出现了一些问题。比如,作为一种拟制的送达方式,公告送达的适用应当是严格而谨慎、不得已才可为之的,然而现实是,我国公告送达的适用率并不低,辖区人员流动性大的法院部分类型案件(如民间借贷纠纷)的公告率甚至可以达到20%以上。这种现象与我国民诉法未考虑公告送达的拟制性并对其适用进行特别制约有密不可分的关系[8]

(二)制度价值失衡

拟制送达制度存在的根本价值是毋庸置疑的,即杜绝了诉讼程序因无法送达而停滞的可能,使得任何人都不得逃脱审判。这种特殊的程序价值使拟制送达具有无可替代性,以及确立的绝对必要性。这也就意味着,无论拟制送达存在多少问题,都不能弃之不用。

可无法否认的是,虽然拟制送达具有独一无二的程序价值,但也对公正、效率等价值产生了减损。而我国公告送达制度的构建,却没有考虑在价值冲突的情况下,怎样对被减损的价值做出补强,导致制度价值失衡,引发了一系列问题。

我国公告送达制度价值失衡之处突出表现在:一是原被告权益失衡。公告送达的存在,让原告[9]的诉权在被告无法实质送达这种特殊的情况下也可以行使,但同时却也严重侵害了受送达人的诉讼权益,毕竟任何权利的行使都是以知晓为前提的,拟制受送达人知晓诉讼事宜,对受送达人行使诉讼权利造成釜底抽薪般的不利影响。“通知的权益和发表意见的机会是如此之根本,以至于只有存在最重大的理由,并且尽一切可能保护被告的利益时,才可剥夺。”[10]而我国的公告送达制度对此却没有救济。换个角度来说,也是对被告恶意逃避应诉和原告滥用公告送达之间的平衡没有把握好,着重打击了前者,而放纵了后者。法院对公告送达大包大揽,致使原告既没有保证案件适用公告送达有绝对必要性的义务,也无需承担任何公告送达不当适用的责任,这无疑为恶意利用公告送达行为的滋生提供了沃土。

二是形式合法与实质公正未兼顾。公告送达只是在形式上实现了让案件合乎法律规定地进入审理程序,但“形式本身为司法结果带来的只有合法性,而不能带来‘实质合理性’” [11]。在一方当事人不知情的情况下就作出判决,这本来是不应当允许的,只不过在价值取舍上,保证任何情况下都不得逃脱审判的考虑占了上风。但经如此司法程序得出的司法结果若要深具合理性,必然需要在其他方面对受送达人做出补偿,而我国公告送达制度并没有对此进行平衡。

(三)与后续审执程序衔接不合理

研究公告送达的缺席审判案件如何才能够庭审实质化,其实是个伪命题。主要原因在于缺席判决难以让原被告双方形成有效的诉辩往来,庭审虚化现象无法根本消除。有人提出,应当适当提高证明标准,让非公告方承担更多的证明义务,必要时由法院进行主动审查,以尽可能地减轻因一方未出庭对实体公正的影响。建议本身是可以施行,但解决不了根本问题。无论非公告方承担多高的证明义务,法院主动审查到什么程度,都代替不了另一方当事人实质答辩的作用。而且,司法实践中,这些措施至少有些法院是做到了的,但依然无法解决公告送达案件事实难以查清的问题。

但是缺席判决作为庭审中心主义的特殊情形,它的适用应当是合理且必需的。于是问题转化为公告送达案件适用缺席审判是否合理且必需?

由于难以实现实质送达,我国公告送达案件的基本程序模式是“公告送达+缺席审判”。但因公告送达而缺席审判的案件和因其他原因而缺席审判的案件还不一样。如果当事人已被实质送达而不出庭,那么可以推定其自愿承担不出庭可能对他产生的不利益,这种推定是合理的。但在开庭传票是拟制送达的情况下,会产生“拟制+推定”的双重效果,先是拟制被送达人已收到开庭传票,后又推定其得知开庭事项而不出庭表明其认可不出庭可能带来的不利益。这种逻辑无疑过于霸道。这也意味着,在开庭传票公告送达的情况下,适用缺席审判的理由并非充分且正当。

然而矛盾之处在于,公告送达案件适用缺席判决是必需的,对席与缺席是两种基本的审判模式,如果要经历审理程序,那么必然逃不开二者之一。综上所述,若案件要审理且当事人未全部到庭,那么缺席审判是唯一的选择,而在公告送达情况下适用缺席审判又是不合理的。于是解决方式只有作出事后的弥补,给予受送达人救济的途径。但我国民诉法相关规定没有综合考虑送达与审理的不可分割关系,没有将拟制送达与其他送达方式区分开来,对“公告送达+缺席审判”模式的负面效应考虑不足,未针对此设计特别的救济程序。

另外,笔者认为,对公告送达案件与执行程序如何衔接,也应适当予以考虑。如果当事人有财产可供执行,却找不到人,通常是比较蹊跷的。对公告送达缺席判决案件进行执行,应尤其慎重,避免被恶意诉讼者利用。

 

三、探索与破解:重构我国拟制送达制度方向与路径分析

(一)重构方向:在肯定拟制送达确立必要性的基础上着力实现以拟制为基础的价值平衡

承认并关注拟制性是构建行之有效的拟制送达制度的基础。当深刻认识到我国的公告送达具有拟制性,研究的重点就会从如何让送达更有效,转移到怎样让一种法定的强制拟制更合理且没有后顾之忧,从而绕过现存的公告方式送达效果不显问题难以解决的困局,找寻到新的突破口。可以说,是否充分考虑拟制性对制度构建有根本性影响。

同时,应在肯定拟制送达制度确立必要性的基础上着重实现价值平衡。拟制送达具有独立的程序价值,只要有当事人无法实质送达的可能性在,拟制送达制度就有确立的必要。但在构建具体拟制送达制度时,却不能忽视对其他价值的平衡。我国以公告作为拟制送达方式并无不可,但需要着手解决如何更好地构建具体制度,以补强被减损的公正、效率等价值,弥补公告送达对司法公正的侵害,消除或降低拟制的天然弊端的影响,防止公告送达被滥用。

(二)制度设计:围绕如何消除或降低拟制负面效应、防滥用来构建具体规则

规则本身清晰明确,即使有弊端但可救济,是重构我国公告送达制度时应追求的目标。换言之,具体构建需要围绕如何有效弥补拟制带来的负面影响、防止公告送达被滥用来进行。可考虑从正反两方面同时入手:一是事先预防,如通过细化启动条件,增加原告保证公告送达恰当适用的责任来防止公告送达被恶意启动;二是事后救济,如赋予被告异议权、缩短公告期以免诉讼过分拖延、优化公告送达方式以实质上降低公告送达适用率等。

1.细化适用公告送达法定条件,避免恶意启动。拟制作为特殊的立法形式,必须由法律明确界定前提和条件,以防被滥用。民事诉讼法规定的适用条件是,一方下落不明或穷尽其他送达方式而不行,太过笼统。一方下落不明属于对事实状态的描述,当然得以适用公告送达,但应有相关部门的证明予以佐证。穷尽其他送达方式则是很主观的条件,应当增加法定的明确的客观标准,以防法院模糊、简略操作,尤其应强调须已经对所有可能且可行的地址进行了实地调查。另外,在细化公告送达适用条件的同时,也应完善其他送达制度。非拟制送达方式越有效,拟制送达才会有越少的适用空间。

2.改变法院对公告送达大包大揽现状,明确原告具有保证公告送达恰当适用的义务。原告不能只享受公告送达为其带来的隐性利益,作为诉讼启动者和推动者其亦要承担一定的保证公告送达适用恰当的责任,这既能减轻法院负担,又能防止原告滥用公告送达[12]。具体可以为,原告需提供被告下落不明的证明,特殊原因无法获取有关部门的证明时可申请法院调取;还有以书面形式保证其无法联络到受送达人、不知受送达人下落且已向法院提供所有自己知道的受送达人可能的地址的义务,该书面声明应同时列明惩戒后果。若他日受送达人出现,并可以证明原告知晓其下落,则原告当承担不利后果。

3.增加针对滥用公告送达的救济途径,赋予被告异议权。在案件未审结之前,受送达人可以提出对公告送达的异议,若是公告期未届满,异议一旦被接受,则表明拟制前提不存在,公告送达当终止,产生阻断公告送达期间的效果。若是公告期已届满,经审核异议成立,则产生补足受送达人应有诉讼权利的效果,允许受送达人答辩、实质参与庭审、提出证据等,不因之前已完成公告送达而丧失诉讼权利。实践中,对于经传票合法传唤不出庭的当事人,即使庭后出现,有的法院也未必会重新安排开庭,只不过可能会对当事人的庭后意见予以考虑。故做前述明确规定还是有意义的。另外,可赋予被告控告恶意利用公告送达者的权利。德国民诉法规定,申请公告送达人骗取公告送达的,被申请人在要求恢复原状之外,还可以提起宪法抗告。[13]对此我国可以借鉴,可允许被告控告恶意利用公告送达者,要求法院对其进行处罚。

4.优化公告方式,实质上降低拟制送达的适用率。从拟制性角度考虑问题,并不等于放弃对公告方式的技术性改良。原因在于,科学合理、效果良好的公告方式会让拟制更具合理性,也可起到实质上降低拟制的适用率的作用。

优化公告方式,至少应包括以下两方面:一是扩大公告载体。2015年民诉法解释在这方面作了突破性规定,除了传统的张贴公告、报纸公告,还允许进行信息网络公告。不过均是可选择适用,没有强制效果。可待关于多样化公告方式如何运作的司法经验丰富后,对公告载体进行更严苛的规定。另外,还可以考虑将公告“载体”扩大至人。英国民事诉讼中的替代送达方式之一是当受送达人始终位于难以到达的偏远地区或其下落不明时,将文书直接送交给可能将该文书带给受送达人知晓的人。[14]借鉴该规定,根据我国国情,可将公告通知送达受送达人的近亲属、户籍所在基层组织,也许会有“口口相传”的效果。二是明确公告内容。这种明确应当在有足够的指向性和保护受送达人个人信息之间合理平衡。比如有观点提出公告内容应当写明受送达人身份证号[15],笔者认为这种做法就过度暴露了受送达人个人信息,至少应隐匿身份证号中间部分数字。什么信息可以公告,可以参考裁判文书上网公开的标准处理。同时可明确详细查询的方法,使怀疑公告事项与己有关的人能够进一步确认。

(三)规则延伸:合理衔接拟制送达制度与后续审执程序

1.与审判程序。对于公告送达导致的缺席审判案件,虽然我国法律并没有规定要较非缺席案件适用更高的证明标准,但司法实践中,一般法院还是倾向于更严格审查。不过一方当事人缺位对查明案件事实的不利影响,并不是单纯通过法院的努力就可以消除的,需要从制度层面就进行防范。

可考虑针对公告送达缺席判决案件设立缺席审判异议制度。一种构想是,在案件审结生效后,只要确认公告送达不成立,则可以直接引发再审。[16]还有一种构想是,允许被告在判决作出一定期限内提出异议,须同时说明其未能到庭的原因,但对此说明法院仅做形式审查,异议成立则判决被当然撤销。[17]笔者认为第一种构想在一定程度上能够保证受送达人拥有参与诉讼的机会,但仍略显保守。第二种构想更能较为彻底地解决问题,规则可参照第三人撤销之诉建立。

2.与执行程序。公告送达类缺席判决案件,非缺席方申请执行,并能够实际执行的,应在执行前根据标的额提供一定期限的担保。若在执行过程中或担保期间,被执行人出现,并认可执行,那么申请执行人无需提供担保,已担保的可以申请解除。若被执行人不认可执行,须于知道事项十五天内提起诉讼。

我国法律规定,申请再审期间,不中止执行。撤销之诉期间,原告提供担保并申请中止执行的,可以准许。鉴于公告送达案件的特殊性,为尽量避免执行回转,申请再审、提起撤销之诉的,当事人提供担保并申请中止执行的,应予以中止执行。

 



[1]  陈光中:《推进“以审判为中心”改革的几个问题》,载《人民法院报》20151215版。

[2] 陈瑞华:《法律人的思维方式》,法律出版社2011年版,第150页。

[3] 温晓莉:《论法律虚拟与法律拟制之区别》,载《北大法律评论》2007年第8卷第1辑。

[4] 卢鹏:《论结论性推定与拟制的区别》,载《同济大学学报(社会科学版)》2003年第1期。

[5] 张海燕:《“推定”和“视为”之语词解读》,载《法制与社会发展》2012年第3期。

[6] 毛淑玲:《推定与法律拟制》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第11期。

[7] 5

[8] 廖永安:《在理想与现实之间:对我国民事送达制度改革的再思考》,载《中国法学》2010 年第 4 期。

[9] 公告送达的对象通常是被告,个别二审、再审案件可能出现原审原告下落不明的情况。为行文简洁,本文以一般情况为例进行讨论。

[10] 【美】迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,第124页。

[11] 汪倪杰:《“法律拟制”与“法律形式主义”的互动关系》,载《复旦大学法律评论(第1辑)》20145月。

[12] 孙铭溪:《缺席审判的现实困境与出路》,载《法律适用》2013年第10期。

[13] 【德】罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第513页。

[14] 徐昕:《英国民事诉讼与民事司法变革》,中国政法大学出版社2002年版,第114页。

[15] 刘金露:《简易民事诉讼公告送达制度的异化与回归》,载《法制与经济》20146月。

[16] 何四海:《论民事公告送达的完善》,载《湖南人文科技学院学报》2008年第5期。

[17] 章武生、吴泽勇:《论我国缺席判决制度的改革》,载《政治与法律》2002年第5期。

责任编辑:唐芹